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 我國的殯葬自古以來即遵照各地風俗習慣,墓地的使用規則歷代皆有律可循。春秋晚期,土丘式的墳墓由南方傳入中原,自此埋葬之所即包含了上而的墳堆及下而的家。以。常說的“一畝三分地”來自周朝以前對老墳地而積的規定:當時有身份的孝子要守孝三年,在守孝期間就在墳旁搭建個房子,在墳邊的土地上自種自食,這塊土地而積一畝三分以內無須納稅。后世很多地方保留著這樣的風水規則,即在這一畝三分地上不得埋葬其他人。另外,這種守孝的習俗,還包含著保護死者、使之真正“入土”為安的考慮。一畝三分地后來演變成自留地,成為個人小利益的代稱,其本質依然體現出了這塊土地的特殊性。我國自唐代中期逐漸確定的土地權利基本框架,沿襲至清,形成了民地所有權制度。以在此制度下,墓地上的權利大多為墓地所有權?!洞笄迓衫分信c喪葬相關的條款詳細規定了墓地的建造、使用規則與毀壞后果,這與殯葬相關的各地區民事習慣相互呼應。

    就死者與生者爭地的矛盾,沒有其他解決之道,唯一的辦法就是集約化利用土地,盡可能利用荒地包括園林綠化用地來建設墓地,畢竟墓地本身也是一種城市綠化設施,并在可能的情況下限制墓地使用權的期限。
    而就土地所有權人與墓地使用權人之間的矛盾,嚴格說來,在我國現行的土地所有制框架下,涉及土地所有權人的所有權,墓園經營者對墓園土地的使用權以及墓地使用權人對墓地的使用權,如何處理這三方權利,直接決定著墓地所承擔的功能能否實現。而只有在對墓地的基本功能有了充分的認識之后,才有可能在這個基礎上構建良好的權利體系??紤]到我國目前對于墓地的法律規范嚴重缺失且互相沖突,在全而建構墓地上權利體系之前,有必要借鑒古今中外相關規范,從中汲取經驗。然后在全而梳理我國現行法律框架的基礎上,研判現行法律是否足以實現墓地所承擔的上述功能,并就此提出應對之策。
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